Alteração
e mudança da Constituição.
O caso
brasileiro.[1]
Introdução:
1. A Constituição brasileira recebeu desde
a sua promulgação – 5 de outubro de 1988 – até hoje – abril de 2012 – 74
Emendas (6 de revisão mais 68 ordinárias). Assim, o seu teor muito foi
alterado.
Mas em que medida terá ela mudado? Posta em
outros termos a pergunta, a questão suscitada é se a Constituição não mudou em
pontos importantes, de modo que ela não é a mesma no sentido material, embora
seja a mesma m sentido formal.
A pergunta parece ingênua,
visto que as alterações formais por ela recebidas – as Emendas – evidentemente
se efetivas, a mudaram. Ela não o é, todavia, se se tiver presente, que as
Constituições mudam, mesmo sem alteração do texto. A alteração formal produz
mudanças que podem ser ditas mudanças formais, contudo, a experiência bem
observada pelos mestres do Direito Constitucional, aponta para o fato de que as
Constituições também mudam, e quanto!, informalmente, quer dizer sem alteração
da sua letra. Sim, porque a mudança da Constituição – mudança de sentido – não
provêm apenas de alterações de sua redação.[2]
2. O questionamento proposto concerne a
este fenômeno. Visa a indagar se a Constituição de 1988 não mudou informalmente,
em aspectos significativos. A questão não é despicienda, pois, no Supremo
Tribunal Federal, já se chegou a sustentar que ela não somente mudou, mas sofreu
mutação.
A resposta a essa questão envolve
perquirições de, pelo menos, duas ordens – isto, não se deixando o estrito
campo jurídico, pois, se se descesse ao da política, da sociologia, da
história, muitas outras se imporiam.
A primeira delas é a análise do fenômeno da
mudança constitucional, enfatizando a questão das mudanças não formais da
Constituição. A última, o exame de algumas implicações doutrinária e
praticamente importantes. Entre elas se insinua outra, qual seja, a das
mudanças operadas informalmente na Constituição brasileira no período 1988-2012
pelo Supremo Tribunal Federal, ou com a "sanção" deste, cujo papel
primordial nessa ocorrência adiante se analisa.
I.
A mudança na Constituição.[3]
3. Como é elementar, as Constituições escritas
(documentais), são – normalmente - alteradas por Emendas, adotadas por um
procedimento formal que elas estabelecem. Está nisto a chamada rigidez da Constituição
que é generalizada nas Constituições escritas, sendo excepcional que admita
estas alterações por força de leis adotadas pelo procedimento ordinário de
legiferação. Estas são considerações elementares com que se começam os cursos
de direito constitucional. Obviamente, essas alterações formais levam (quando efetivas),
a mudanças na Constituição, mudanças que, em decorrência de sua fonte, são
chamadas de mudanças formais.
Entretanto – como já se assinalou na
introdução - juristas mais sutis de há muito se aperceberam de que as Constituições
mudam, efetivamente, no seu conteúdo normativo, sem que isso seja determinado por
alterações formais. Ou seja, sofrem mudanças informais. O texto não é alterado,
mas o seu sentido muda.
4. A mudança informal deriva de diversos
motivos, alguns deles enumerados a seguir, não em caráter taxativo e sim
exemplificativo.
Um primeiro a considerar é a nova compreensão dos valores que a
inspiram.
Disto é exemplo, na jurisprudência
brasileira, a extensão dada à "dignidade da pessoa humana", inscrita
como princípio fundamental da República, no art. 1º, III. São incontáveis as
decisões que, fundadas em interpretações não raro subjetivistas, reconhecem
direitos com base nela, ainda os vendo como direitos absolutos e ilimitados. É
o caso do direito à saúde.
Outro é a reação em face de problemas insuspeitados pelo constituinte. Aqui
se põe – sempre como exemplo – o caso das renúncias a mandato para evitar
sanções. Isto, que se tornou frequente no plano parlamentar, eclodiu de modo estrondoso,
quando, no impeachment do Pres.
Collor. Este renunciou para evitar a imposição da pena acessória de suspensão
dos direitos políticos. Tal pena lhe foi assim mesmo aplicada, contrariando o
posicionamento tradicional de que, não podendo ser imposta a pena principal –
no caso a perda do mandato – não poderia ser aplicada a pena acessória – a
suspensão.
Um terceiro pode ser visto na aceitação de práticas que geram
convenções (na lição de Dicey[4])
ou, com o tempo, verdadeiros costumes. Assim foi, antes da Emenda nº 32/2001,
com a reedição de medidas provisórias não aprovadas nem rejeitadas no prazo
constitucional de trinta dias. Estas práticas podem, ademais, ser encaradas
como a identificação de normas não escritas da Constituição, uma outra hipótese
de mudança da Constituição
Quarta hipótese é exatamente a referida descoberta de normas não escritas, mas
implícitas na Constituição. Isto transparece do entendimento hoje adotado
de que a renúncia de mandato parlamentar antes de instaurado procedimento
punitivo não gera inegibilidade. Ou, o reverso, de que pode o parlamentar
perder o mandato por deixar o partido por que o elegeu.
É certo que que, na maior parte das vezes,
essas mudanças aparecem na jurisprudência e são justificadas como interpretação
do texto.[5] Contudo,
muitas vezes estão muito longe da letra, a ponto de tornar questionável poderem
decorrer do que foi redigido e, presumidamente, desejado pelo legislador.[6]
5. Deve-se observar, outrossim, que a
identificação de normas não escritas "aumenta" ou "alarga"
a Constituição. O melhor exemplo disto vem do direito constitucional francês.
Como se sabe, a Constituição de 1958 não
contém nem declaração de direitos nem disposições sobre a ordem econômica e
social. Apenas, seu Preâmbulo confirma a adesão aos princípios da Declaração
dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, bem como aos que, em matéria econômico-social
são enunciados pelo Preâmbulo da Constituição de 1946. Em vista disto,
desenvolveu-se na doutrina, com o beneplácito do Conselho Constitucional – o
órgão de controle de constitucionalidade – a ideia de "Bloc de constitutionnalité". Em
termos simplificados, a concepção de que a Constituição francesa é o texto
promulgado em 1958, incorporando entre seus princípios e regras o que decorre
do Preâmbulo. Assim sendo, como deflui da jurisprudência da referido Conselho,
a fiscalização de constitucionalidade toma como parâmetro a Declaração de 1789
que, portanto, é norma vigente.[7]
Por isto, na conhecida lição de Wheare "Constitutions are not made, they grow".[8]
"As Constituições não são feitas, elas crescem".
6. Essa mudança informal tem como ator destacado,
contudo não único, o Judiciário, principalmente a Corte constitucional. Entretanto,
nem sempre é ele o autor da mudança, mas simplesmente quem chancela essas
mudanças, reconhecendo-lhes valor de normas jurídicas efetivas e eficazes. No
Brasil, todavia, o seu papel de agente se vem acentuando, conforme se analisará
mais adiante.
Todos os Poderes, com efeito, mudam a
Constituição quando desenvolvem práticas de relacionamento, especialmente o
Executivo e o Legislativo. Assim, nos Estados Unidos, o Presidente da República
não recebe do texto de 1787 a iniciativa legislativa, mas nem por isso deixa
ele de ser autor de numerosíssimos projetos, formalizados sem a sua assinatura.
Outrossim, o Legislativo especialmente
afeiçoa o processo legislativo. É o que, no Brasil, faz ele tornando letra
morta o "juízo prévio sobre o atendimento (dos) pressupostos
constitucionais" das medidas provisórias (art. 62, § 5º da Constituição,
com a redação da Emenda nº 32/2001).[9]
Igualmente, o Legislativo muda a
Constituição quando adota leis interpretativas ou regulamentadoras que dão novo
alcance a normas constitucionais. Bom exemplo disto é a Lei 9.868/99 que, ao
regulamentar as ações direta de inconstitucionalidade e declaratória de constitucionalidade,
inovou em vários pontos. Além disto, admitiu claramente, contra uma longa
tradição corroborada pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
que nem sempre o ato inconstitucional é nulo e írrito, devendo ter os seus
efeitos desconstituídos ex tunc. De
fato, o art. 27 dessa Lei permitiu a restrição dos efeitos da
inconstitucionalidade, tanto no tempo, quanto na substância – a chamada
"modulação" dos efeitos.
7. A mudança informal pode ir tão longe que
configura, segundo aponta a doutrina, uma mutação constitucional[10]. Ou
seja, o novo sentido está tão longe do original considerado em bloco que pode
ser tido como exprimindo uma nova Constituição.
Indica-se como exemplo deste fenômeno o
chamado Estatuto Albertino, de 1848. Este foi promulgado como Constituição do
reino da Sardenha. Com a unificação italiana, tornou-se a Constituição da
Itália e vigorou formalmente até 31 de dezembro de 1947, quando cedeu lugar à
vigente Constituição da República da Itália. Nesse longo século, ela presidiu
uma monarquia limitada, depois uma monarquia de regime parlamentarista, mais
tarde um Estado fascista... Entretanto, deve-se ter em mente, por um lado, que
se tratava, embora escrita, de uma Constituição flexível, portanto, alterável e
alterada pela lei ordinária. Sob sua égide, vieram à luz normas não escritas
que Biscaretti di Ruffia denominou "norme
di correttezza costituzionale"[11],
que serviram a muitas adaptações a uma realidade política – esta sim – incontestavelmente
mutante.
II. O Supremo Tribunal Federal e as
principais mudanças informais na Constituição de 1988.
8. Na vigência
da Lei Magna de 1988, sobretudo nos últimos dez anos, o Supremo Tribunal
Federal vem tomando decisões que muito se afastam da letra da Constituição,
seja no âmbito do controle abstrato, seja no âmbito do controle concreto, quer
nas ações de controle de constitucionalidade, estritamente falando, quer nas
ações que também o instrumentalizam, como o mandado de injunção. Assim, pode-se
dizer que ele tem mudado a Carta
fundamental. Tem ido muito além de negar validade a leis e atos
inconstitucionais, vem ousando construir uma ordem constitucional, que reflete
o seu entendimento acerca dos valores e princípios da Lei suprema. Nisto,
evidentemente, assume um papel político (no sentido nobre do termo), porque
contribui para a governança do Estado brasileiro.[12]
É o que se vai mostrar,
indicando e analisando (sumarissimamente) algumas de tais decisões.
9. As primeiras decisões que
mereceriam exame seriam as – já aludidas – em que o Supremo Tribunal Federal
declarou possível a reedição de medidas provisórias não transformadas em lei
pelo Congresso Nacional, sem que este expressamente as tivesse rejeitado. Elas,
com efeito, foram as primeiras a mudar a Constituição. A questão, porém, perdeu
importância com a promulgação da Emenda nº 32/2001 que a redefiniu e regulou.
Entretanto, cabe lembrar que a redação primitiva do art. 62 da Constituição não
previa a reedição e dava a entender (claramente) a impossibilidade. De fato, o
parágrafo único do art. 62 dispunha sem obscuridade: "As medidas provisórias perderão eficácia, desde a edição, se não forem
convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicação, devendo
o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes"
(sublinhei).[13]
A mudança feita pelo Supremo
foi a adjunção de uma exceção, uma norma não escrita – "exceto se não tiver
havido deliberação sobre elas" (conquanto a não conversão já pudesse
indicar a negativa...)
Ora, o impacto dessa exceção
foi grave. Com efeito, transformou o Executivo em legislador de fato, pois lhe
permitiu editar normas que, sem aprovação do Legislativo, se perpetuavam pelas
reedições – às vezes por dezenas de vezes. Isto se obtinha em vista da
obstrução da bancada governista e do acúmulo de medidas a votar pelo Congresso.
Além disto, criou um fator de insegurança jurídica, visto que as normas
editadas eram "provisórias" – em tese - já que poderiam não ser convertidas
em lei, perdendo eficácia ex tunc –
nem se falando que, nas reedições não raro o Executivo alterava algumas das
disposições do ato renovado...
10.
Outra decisão do Supremo Tribunal Federal tomada esta sem qualquer fundamento
constitucional, mas justificada pela necessidade e pela urgência foi o caso da fixação do número de Vereadores.
A Constituição de 1988 atribui
aos Municípios o poder de auto-organização, respeitados os princípios e normas
que ela própria edita a respeito deles, bem como os que, na sua esfera de
competência forem postos pelos Estados em que se integram (art. 29).
Ora, a Constituição, na redação
que perdurou até a Emenda constitucional nº 58/2009, dispunha no inciso IV que:
"O número de Vereadores
[seria] proporcional à população do Município, observados os seguintes limites:
...
IV - número de Vereadores proporcional à
população do Município, observados os seguintes limites: a) mínimo de nove e
máximo de vinte e um nos Municípios de até um milhão de habitantes; b) mínimo
de trinta e três e máximo de quarenta e um nos Municípios de mais de um milhão
e menos de cinco milhões de habitantes; c) mínimo de quarenta e dois e máximo
de cinqüenta e cinco nos Municípios de mais de cinco milhões de
habitantes".
Considerando o seu poder de
auto-organização e o fato de que a norma constitucional federal se referia a
"limites", muitos Municípios fixaram no máximo permitido para cada
nível populacional o número de Vereadores a integrar sua Câmara legislativa.[14]
Não levaram em conta a proporcionalidade mencionada na disposição.
Tal fixação foi objeto de
questionamento judicial, no controle concreto, e chegou por meio de recurso
extraordinário[15] à apreciação do Supremo
Tribunal Federal. Este, num leading case,[16]
julgou, em 2004, inconstitucional essa fixação, entendendo ser imperativa a
proporcionalidade entre a população e o número de vereadores em cada um dos
níveis estabelecidos pela Constituição. [17]
Entretanto, nesse mesmo ano,
iria ocorrer a renovação dos mandatos e não haveria tempo para que os
Municípios corrigissem a anomalia. Isto levou o Supremo Tribunal Federal a
fazer com que o Tribunal Superior Eleitoral fixasse para as eleições o número
de Vereadores de cada Município, o que este fez por meio de uma Resolução[18],
baixada com apoio em norma do Código Eleitoral, que lhe permitia regulamentar o
processo eleitoral. Nessa Resolução, o critério foi o da estrita proporcionalidade,
calculada matematicamente em cada nível.
Sem discutir a interpretação
dada ao preceito constitucional - que, se menciona proporcionalidade, permite
uma fixação entre "limites", máximo e mínimo - não é excessivo apontar que nessa decisão
habilitou-se o Tribunal Superior Eleitoral a substituir o poder municipal – no
campo de autonomia deste e deixado à sua auto-organização – na determinação do
número de Vereadores. Não se conhece qual a norma constitucional escrita que o
justifique, embora razões de necessidade e urgência dessem cobertura à solução.
Incontestavelmente, porém, o
Supremo Tribunal Federal concedeu a si próprio uma competência constitucional,
qual seja a de se substituir a um ente político autônomo fixando de normas em
lugar dele num campo expressamente conferido pela Constituição a tal ente, se
houver urgência para tanto.[19]
11. Numa temática política
delicada – a da vinculação do eleito ao partido por que se elegera - o Supremo
Tribunal Federal deu apoio ao Tribunal Superior Eleitoral, instituindo (ou
re-instituindo, se o plano é histórico) a chamada fidelidade partidária.
Com efeito, em 2007, o Tribunal
Superior Eleitoral respondeu a duas consultas indagando sobre a existência de
vínculo entre o eleito e o partido pelo qual ele teria sido eleito, de tal modo
que, deixando aquele esta agremiação, perderia o mandato. A primeira concernia
aos eleitos em eleição proporcional – sistema adotado para a Câmara dos Deputados,
Assembléias Legislativas dos Estados (ou do Distrito Federal), Câmaras
Municipais.[20] Foi ela respondida
afirmativamente, entendendo o Tribunal que o abandono do partido sem motivo
legítimo importaria em tal perda. A segunda, aos eleitos em eleição majoritária
– sistema previsto para o Senado Federal e a chefia dos Executivos, federal,
estadual (e distrital) e municipal[21].
A resposta foi dada no mesmo sentido.
A primeira foi contestada no
Supremo Tribunal Federal por meio de vários mandados de segurança, que, todavia,
deram apoio à orientação do Tribunal Superior Eleitoral[22].
Ora, como sem tais decisões do Supremo a manifestação do Tribunal eleitoral não
subsistiria, ao Supremo se há de imputar a responsabilidade pela instauração da
fidelidade partidária sob a Constituição vigente. Desdobramento disto foi o
Tribunal Superior Eleitoral editar uma Resolução que regula tal perda e o
procedimento que a determinará.[23]
(O que pode ser visto como exercício do poder de legislar, também sob a tutela
do Supremo Tribunal Federal).
Para avaliar o alcance deste
entendimento, é preciso levar em conta alguns pontos. O primeiro, que a
Constituição não enuncia o abandono do partido como causa de perda do mandato.
E, quanto aos parlamentares federais, ela trata da perda do mandato de modo
minudente no art. 55. Outro – que alimenta o critério interpretativo histórico
– é que, sob o regime militar, se previu a perda do mandato por
"infidelidade partidária"[24]
– exclusivamente para os membros do Legislativo, nunca para os chefes do
Executivo – é isto fora intensamente criticado na elaboração da Constituição em
vigor. Indiscutivelmente, a intenção do legislador constitucional foi a de
proscrever essa causa de perda de mandato. O terceiro ponto está no texto do
art. 17, § 1º da Lei Magna, o único que se refere a "disciplina e
fidelidade partidária". Este dispositivo, todavia, expressa a
"autonomia" dos partidos "para definir sua estrutura interna,
organização e funcionamento", etc., "devendo seus estatutos estabelecer
normas de disciplina e fidelidade partidária". Assim, entendia-se que
disciplina e fidelidade partidárias seriam questões interna corporis.
As respostas às Consultas, bem
como os votos nas decisões do Supremo Tribunal Federal, são eruditas e eloqüentes
em matéria de doutrina política, exprimindo convictamente a idéia de que a
democracia se faz pelos partidos e que, portanto, para fortalecer aquela,
deve-se fortalecer essas entidades. Já a argumentação jurídica tem menos desenvolvimento,
contentando-se em esgrimir pontos, como o monopólio partidário das candidaturas
estabelecido pela Carta Magna, ou a índole do sistema de representação
proporcional, dos quais não deriva, de modo inexorável, a perda do mandato dos
infiéis ao partido por que se elegeram.
Trata-se, como se vê, de
decisões que alteram a estrutura da democracia representativa adotada pela
Constituição, tomadas com base sobretudo em argumentação doutrinária.
12. Outra manifestação da assunção pelo Supremo Tribunal
Federal do papel de legislador constituinte ocorreu a propósito do
reconhecimento de relacionamentos homossexuais como "entidade
familiar".[25] Em
causa estava a interpretação do art. 226, § 3º da Constituição que reconhece
como entidade familiar "a união estável entre o homem e a mulher", o
que também faz o Código Civil no art. 1.723.
Sem dúvida alguma, numa interpretação histórica, se
pode demonstrar que a intenção do constituinte, ao inscrever no texto a menção
a união estável entre homem e mulher, era exatamente a de impedir que
uniões entre homossexuais alcançassem o status
de "entidade familiar". É o que resulta claríssimo dos Anais da
Constituinte, ou seja, a referência a homem e mulher foi inscrita com o
objetivo declarado de vedar o reconhecimento como entidade familiar das uniões
homossexuais[26].
Decidiu, todavia, o Supremo Tribunal Federal que o
texto constitucional não excluía o reconhecimento de outra união estável, a de
homossexuais, como entidade familiar. Tal posição deve ser entendida como uma mudança
na Constituição.
13. Outra mudança
constitucional operada pelo Supremo Tribunal Federal está em haver ele se
investido da competência para colmatar a omissão legislativa.
A preocupação com esta
manifesta-se no texto constitucional, cujo art. 103, § 2º prevê uma ação de
inconstitucionalidade por omissão a ser julgada por essa Corte. Entretanto,
esse texto especifica que, verificada a omissão "de medida para tornar
efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção
das providências necessárias". Bem claro fica aí que quem colmataria a
lacuna seria o Poder competente – obviamente na hipótese de omissão legislativa
o Poder Legislativo, não o Judiciário. A experiência mostrou que essa ação era
inócua.
Noutra disposição, todavia, a
Constituição também dispôs sobre a omissão. É o que está no art. 5º, LXXI, onde
se prevê um mandado de injunção, "sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania".
Considerando esta norma
auto-executável, o Supremo, desde o início da vigência da Constituição, expediu
tais mandados. Entretanto, à falta de regulamentação do instituto, nos
primeiros tempos se restringiu à comunicação da omissão ao Poder competente.
Aos poucos, porém, veio a dispensar para o exercício de direitos individuais a
norma regulamentadora exigida pelo texto.
Mais recentemente, porém,
assumiu de modo ostensivo a competência de suprir a omissão do legislador, fixando
ele próprio o direito aplicável à matéria discutida. O caso em que isso se
tornou flagrante é o da regulamentação do direito de greve do servidor público.
A Constituição de 1988 concedeu
ao servidor público o direito de greve (art. 37, VII), determinando, todavia,
que seria "exercido nos termos e nos limites definidos em lei especial".
Entretanto, este dispositivo não fora regulado em 2007 – não o foi até hoje –
pelo legislador. Disto, resultaram problemas, tanto para os que pretenderam
usar desse direito – o que descambou para greves "selvagens" – como
para a administração pública que não tinha orientação quanto a ele – e seus eventuais
abusos.
Ora, entidades de servidores
públicos que consideravam cerceado o direito de greve por falta de regulamentação
impetraram mandado de injunção em face do Supremo Tribunal Federal. Este, ao
julgá-lo, determinou fosse aplicada à greve de servidores públicos, o que está
previsto na legislação sobre a greve no setor privado, acrescentando alguns parâmetros
concernentes à especificidade dos serviços públicos.[27]
Fê-lo, ademais, determinando tal aplicação não apenas relativamente aos
impetrantes, mas a toda a categoria. Assim, assumiu o papel de legislador,
inclusive fazendo tabula rasa da
exigência constitucional de que uma lei "especial" dispusesse sobre a
greve no setor público.
14. Esta postura de legislador,
porém, já foi além, pois veio a dispensar até a omissão do legislador. Com efeito,
merece registro a edição pelo Supremo Tribunal Federal, em controle concreto,
de normas de direcionamento geral. Foi o que se verifica, por exemplo, da
decisão tomada no tormentoso caso da terra indígena, Raposa, Serra do Sol.[28]
A delimitação desta área foi
contestada perante essa Corte que a rejeitou a pretensão, mantendo o que fora
estabelecido administrativamente. Contudo, a decisão teve o cuidado de
explicitar dezenove pontos que deveriam
pautar, não aquela demarcação que já estava feita, mas quaisquer demarcações outras.
Sem dúvida, editou com isto "lei",
no sentido material e formal do termo, fixando normas gerais, aplicáveis a todos
os casos da espécie. Nenhuma necessidade jurídica o conclamava a fazê-lo, nem
urgência havia que justificasse substituir-se a Corte judiciária ao Poder
Legislativo.
15. Complete-se o quadro com as
normas editadas como súmulas vinculantes. Estas, segundo prevê o texto do art.
103-A da Constituição, se destinam a exprimir de modo consolidado a
jurisprudência do Supremo tribunal Federal sobre matéria constitucional. Têm
ademais efeito vinculante. Assim, são verdadeiras leis constitucionais, inclusive
porque vão servir para a aferição dos atos dos demais Poderes da República.
Isto, por si só, não é pouco, mas – é de lembrar-se a lição célebre de Montesquieu[29]
– o Supremo tem delas usado para estabelecer normas circunstanciadas, cujo
fundamento é nitidamente apreciação de conveniência – juízo político. Disto,
são exemplos claros a Súmula nº 11 - sobre o emprego de algemas – e a Súmula nº
13 - sobre o nepotismo.
16. Vale referir a posição do
Supremo Tribunal Federal no tocante à modulação dos efeitos do reconhecimento
de inconstitucionalidade. Esta modulação, conforme já se indicou, não está em
qualquer das disposições da Constituição brasileira. Ela, assim, já é por si só
uma complementação desta, feita por lei ordinária, mas pacificamente aceita
como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal[30].
A sua aplicação, por outro lado, configura – rigorosamente falando – uma mudança
da Constituição, na medida em que afasta, ainda que pontualmente, uma norma da
Lei Magna, para fazer subsistir um ato a ela contrário. Assinale-se, porém, que
a Lei nº 9.868/99 que a prevê, não o faz senão relativamente a decisões no
controle abstrato.
Entretanto, o Supremo Tribunal
Federal vem operando a modulação também no controle concreto. Citem-se alguns
casos significativos. Um é o da declaração de inconstitucionalidade nas
questões – já mencionadas – relativas ao número de Vereadores. Nelas, pelo voto
do Min. Gilmar Mendes, que invoca o princípio da segurança jurídica e as graves
implicações para o sistema legislativo municipal, se restringiu o seu alcance
no tempo, dando-lhes efeitos exclusivamente pro
futuro.
Outro é o da fidelidade
partidária – também já examinado – em que nos mandados de segurança que, no Supremo
Tribunal Federal, coonestaram o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral,
foi fixado como termo a data da resposta à Consulta 1.398/2007.
Mais um veio no julgamento de
um habeas corpus[31], no qual foi reconhecida
a inconstitucionalidade da norma que excluía a progressão no cumprimento de
pena imposta com base na chamada Lei dos
Crimes Hediondos, por violar a garantia constitucional
da individualização da pena (Constituição art. 5o, LXVI).
Neste julgamento, foi explicitado que tal declaração não teria conseqüências jurídicas
relativamente a penas já extintas na sua data, nem excluiria a apreciação pelo
magistrado competente dos requisitos que presidem a progressão no cumprimento
das penas.
17. Foi este último caso que
suscitou o debate acerca de uma mutação na Constituição de 1988.
Isto se deu porque, no Acre,
estimulados pela mencionada decisão, presidiários que cumpriam pena por crime
hediondo reclamaram do juízo competente a progressão. Este a recusou, alegando
que decisões no controle concreto têm efeitos exclusivamente inter partes, sendo expressa a
Constituição de que a suspensão da execução de norma declarada inconstitucional
pelo Supremo Tribunal Federal no controle concreto depende de ato da
competência privativa do Senado Federal (Constituição, art. 52, X), que inexistia
no caso.
Dirigiram eles uma Reclamação
ao Supremo Tribunal Federal.[32]
No ensejo de seu julgamento, o relator, Min. Gilmar Mendes sustentou a
procedência do pedido, alegando que à regra constitucional deveria ser dado
novo entendimento, por força de uma mutação constitucional. Ou seja, teria
havido "uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do
texto". Foi ele seguido nesta posição pelo Min. Eros Grau, também alegando
tal mutação. Desta, resultaria que a norma constitucional deveria ser lida:
"Compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à
suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal". Entretanto, não chegou o Tribunal a tomar decisão, em razão
de pedido de vista.
Depois, a questão foi superada
pela edição da Súmula vinculante nº 26 que consolidou o entendimento de que se aplica
ao cumprimento da pena, em caso de crime hediondo, a progressividade.
III.
Implicações e questionamentos.
18. A análise sumariamente feita nas
páginas anteriores demonstra uma ponderável mudança da Constituição brasileira
se comparada ao que significava ao ser promulgada[33].
Certamente, essa mudança não chega a uma mutação, mas atingiu pontos
importantes. Assim, a re-adoção da fidelidade partidária, a assunção da
colmatação das omissões legislativas, a legiferação por súmulas, a extensão do
entendimento sobre a união estável são bons exemplos disto.
Todos estes pontos são obra do Supremo
Tribunal Federal, perto dos quais as mudanças originadas do Legislativo e do
Executivo são "inocentes". Reflete-se aí o papel político que esta
Corte vem conscientemente assumindo, como, aliás, todo o Judiciário, hoje
manifestamente "ativista". A discussão sobre esse papel político e
suas implicações e consequências ou riscos não é, todavia, o objeto deste
trabalho[34].
19. No tocante, entretanto, ao
constituinte, há observações relevantes merecedoras de atenção e meditação.
A doutrina corrente, derivada de Sieyès,
ensina que a Constituição é obra de um poder extraordinário – o poder
constituinte – que emana diretamente do povo – o soberano – e somente pode ser
modificada de acordo com a Constituição. Ou seja, por um poder (constituinte)
derivado desta, de acordo com normas procedimentais definidas na Carta e
limitadas ao que esta consente seja mudado. Decorre logicamente disto que toda
mudança da Constituição teria de advir de alteração formal desta. Jamais por
obra dos Poderes constituídos – Legislativo, Executivo e Judiciário. Tudo isto,
sob pena de ser inconstitucional a mudança e, portanto, nula e írrita.
É certo que tal doutrina suporta que a
Constituição seja completada ou desdobrada pela lei, mas as mudanças disto
decorrentes jamais alcançam o status constitucional e, destarte, não têm
supremacia sobre as normas ordinárias, não podem servir para que estas sejam
fulminadas por inconstitucionais.
Ora, essa doutrina é ao menos relativizada
pela ocorrência de mudanças informais.
20. Em primeiro lugar, essas mudanças
tornam claro que normas de valor constitucional no plano da efetividade muitas
vezes provêm de poderes constituídos, aos quais o poder constituinte não
outorgou competência para tanto. Há, pois, normas reconhecidas como constitucionais
que não se vinculam diretamente ao poder constituinte, nem se justificam por
uma derivação por ele admitida. É clara, portanto, a relativização da doutrina
do Poder Constituinte que, no Brasil, é divinizada por muitos.
21. Em segundo lugar, as mudanças destacam
uma faceta do controle de constitucionalidade que não foi prevista pelos seus
articuladores originais, nem é muitas vezes devidamente enfatizada pelos
juristas. Ou seja, o controle de constitucionalidade, concebido para guardar a
Constituição, pode mudar e muda a Constituição.
Há mais de um século, já se disse que
"a Constituição é aquilo que a Suprema Corte diz que ela é".[35]
No contexto, esta observação não significava mais do que dizer que o sentido e
o alcance das normas constitucionais formais seria definido pela interpretação
da Corte. Hoje, no Brasil, teria de ser entendido um pouco diferentemente.
"A Constituição é aquilo que a Corte constitucional estabelece como tal", não o sentido das normas formais que estão
enunciadas no texto constitucional.
Não é exagero salientar que, na atualidade,
mormente brasileira, a Corte constitucional assumiu um papel de super-poder
constituinte. Ela pode mudar a Constituição, como entenda deva esta ser. Pode
identificar normas constitucionais não escritas e aplicá-las sem contestação
possível. Pode aceitar ou rejeitar Emendas constitucionais se, na sua compreensão,
desobedecerem as prescrições formais e materiais, a aí estão as cláusulas
pétreas a serviço disto. Pode aceitar ou rejeitar as práticas do Legislativo ou
do Executivo que, efetivamente, precisam de sua "sanção" para vingar.
Nisto se insinua o campo aberto pela ação declaratória de constitucionalidade,
que põe o Supremo Tribunal Federal como uma terceira casa legislativa, pois
reclama o seu concurso para estabelecer a legitimidade da norma legal e dar ao
seu comando a imperatividade por meio de uma força vinculante...
22. Enfim, esse poder constituinte anômalo
dispensa a legitimidade democrática. Com efeito, mudanças constitucionais não
decorrentes de alterações formais da Constituição não podem, nem indiretamente,
invocar a soberania popular. O povo não é assim o autor, mesmo indireto, do
todo constitucional. Ele pode ser visto como autor indireto do que estabelecem
pelo procedimento específico e dentro dos limites especificados na Constituição
os seus representantes, não o que é obra dos juízes. É o que se tem de deduzir
do parágrafo único do art. 1º da Constituição brasileira, exprimindo a
soberania democrática: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituição" (sublinhei).
[1] Foi este trabalho preparado para uma aula no
curso de pós-graduação da Faculdade de Direito da UFRGS, tendo sido ministrada
em 13 de abril de 2012. Ela reproduz, sintetizando, muito do que foi dito no
estudo publicado logo antes deste.
[2] Da distinção apontada torna-se claro que,
neste trabalho, alteração e mudança não são sinônimos. Alteração é modificação
no texto, mudança é modificação no sentido, significação, ou alcance. Faço-o,
com os pés no chão, sem recorrer às sutilezas da semiótica.
[3] Exponho neste texto ideias que
hauri em muitas obras, entre as quais destaco as de Kenneth C. Wheare, Modern Constitutions, A.V.
Dicey – Law of the Constitution, as dos colaboradores da obra coletiva Les
règles et principes non écrits en droit public, coordenada por Pierre
Avril e Michel Verpeaux, também Pierre Avril – Les conventions de la
Constitution e entre os brasileiros Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos
informais de mudança da Constituição, entre muitos outros. Às lições destes
autores já fiz referência no estudo que precede a este, que visa essencialmente
a registrar o fenômeno na realidade brasileira.
[4] Na sua obra clássica – Introduction to the study of
the Law of the constitution - ele aponta a existência das
"convenções da constituição".
[5] Sem dúvida, hoje toda uma escola de
hermeneutas existe que se desdobrou na arte da interpretação, com malabarismos
destinados a fazer o texto dizer o que querem que este diga. Estes
pervertem algo que, de boa fé, e com boas intenções, de há muito se faz, até
por necessidade em face de lacunas e deficiências da legislação.
[6] A
pudicícia criou a distinção entre a vontade do legislador e a vontade da lei
que ainda hoje é debatida na Suprema Corte americana, entre os apegados ao
legado dos pais da Constituição e os modernizadores. V. Cass Sunstein, A
Constituição parcial.
[7] Tal noção de que a Constituição é
mais que o texto assim denominado, foi
incorporada pelo pensamento jurídico espanhol. V. Louis Favoreu e
Francisco Rubio Llorente - El bloque de
constitucionalidad.
[8] Como se vê, este jurista já antecipou uma
das idéias magnas da moderna teoria da autopoiese jurídica.
[9] Isto deu lugar há pouco (7 de março de 2012)
a uma rumorosa declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal
Federal (ADI 4029, rel. Min Luiz Fux).
[10] O tema foi abordado em profundidade no
Supremo Tribunal Federal pelos Min. Gilmar Mendes e Eros Grau, como se
examinará mais adiante.
[11] Paolo
Biscaretti di Ruffia, Le norme della correttezza costituzionale.
[12] Na verdade, pode-se dizer que o
Judiciário brasileiro, como um todo, vem assumindo um papel ativo na
governança, não hesitando, por exemplo, em promover a concretização de
políticas públicas ou a efetivação de direitos fundamentais. A análise deste
fenômeno escapa à temática deste trabalho, mas trato dele em vários estudos,
como "O papel político do Judiciário
na ordem constitucional", publicado na Revista dos Advogados, da
AASP, número dedicado aos 20 anos da Constituição (ano XXVIII, setembro de
2008).
[13] Nem
se fale do desinteresse do Supremo Tribunal Federal pela a aferição da condição
de urgência, posta pelo art. 62, caput,
exigida como condição para a edição da medida provisória.
[14] Isto provocou na opinião pública, incitada
pelos meios de comunicação de massa, uma forte onda de indignação pelo abuso e
pelo acréscimo de despesa que acarretava.
[15] Na realidade, foram muitos os casos e os
recursos extraordinários que concerniam ao mesmo tema..
[16] RE 197.917-8/SP, relator Min. Maurício
Corrêa, referente ao Município de Mira Estrela, julgado em 24 de março de 2004.
[17] Aponte-se que modulou o efeito da decisão,
para que somente operasse ao renovarem-se as Câmaras, com o término do mandato
dos Vereadores em exercício.
[18] Resolução nº 21.802/2004.
[19] Se o Executivo o tivesse feito, certamente o
Supremo Tribunal Federal teria decretado a inconstitucionalidade.
[20]
Consulta 1.398/2007, rel. Min. Asfor Rocha.
[21]
Consulta 1.407/2007, rel. Min. Carlos Britto (integrante do Supremo
Tribunal Federal).
[22] Mandados de segurança MS
26.602, Rel.: Min. Eros Grau ; MS 26.603,
Rel. Min. Celso de Mello; MS 26.604,
Min. Carmen Lúcia.
[23] Resolução 22.610.
[24] Constituição de 1967, com a redação da
Emenda nº 1/69, art. 152, § 5º, que subsistiu até a Emenda nº 25/1985.
[25] Decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 132/RJ, em conjunto com a ADPF do mesmo número, sendo relator o Min. Ayres
Britto, e por votação unânime.
[26] Neste sentido, v. Ives Gandra da Silva
Martins, "A Constituição 'conforme'
o STF", em Folha de S. Paulo, São Paulo, 23 de maio de 2011, p. 3.
[27]
Cf. MI 712-8/PA, rel. Min. Eros Grau, MI 670-9/ES. Rel. Min. Maurício Correa,
MI 708-0/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgados em 25 de outubro de 2007.
[28] Petição 3388/RR, rel. Min. Carlos Britto,
julgada em 19 de março de 2009.
[29] V. Espírito das Leis, Livro XI, cap.
IV: "É uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a dele
abusar; ele vai até onde encontra limites" (traduzi).
[30]
Antes da Lei nº 9.868/99, e mesmo sob Constituição anterior, houve casos de
modulação, como relata José Levi Mello do Amaral Júnior, no trabalho "Da admissibilidade da restrição temporal dos
efeitos das decisões de inconstitucionalidade em controlo concreto",
lido em Encontro Luso-brasileiro de Direito Constitucional na Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, em abril de 2010. Sirvo-me deste trabalho em
todo este item do presente estudo. A ele, pois, o mérito da pesquisa.
[31] Habeas Corpus n. 82.959-7/SP, Relator o
Ministro Marco Aurélio, julgado em 23 de fevereiro de 2006.
[32] Reclamação 4.335/5.
[33] Claro está que para a generalidade dos que
então a comentaram e não foram poucos.
[34] Já o fiz noutros trabalhos. Por
exemplo, no já referido artigo "O papel
político do Judiciário na ordem constitucional", publicado na Revista
dos Advogados, da AASP, número dedicado aos 20 anos da Constituição
(ano XXVIII, setembro de 2008).
[35] Teria sido Oliver Wendell Holmes, juiz da
Suprema Corte dos Estados Unidos.
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